Περίληψη: Ως είναι γνωστό, το έννομο συμφέρον του Αιτητή αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για το παραδεκτό προσφυγής εναντίον οποιασδήποτε διοικητικής πράξης ή παράλειψης. Πέραν από τις βασικές προϋποθέσεις στοιχειοθέτησης του εννόμου συμφέροντος που εφαρμόζονται σε όλες γενικότερα τις περιπτώσεις και οι οποίες πηγάζουν από τη νομοθεσία, τις γενικές αρχές του Διοικητικού Δικαίου αλλά και την υπάρχουσα εκτενή νομολογία, το παρόν άρθρο ασχολείται με τα ειδικότερα κριτήρια στοιχειοθέτησης εννόμου συμφέροντος σε υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων, ήτοι το έγκυρο της προσφοράς του Αιτητή και την ανάγκη για προσβολή της πράξης κατακύρωσης και όχι της σειράς κατάταξης των προσφοροδοτών.

H πρόσφατη απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών («ΑΑΠ») ημερομηνίας 08.11.2019 στην υπόθεση με αρ. 23/2019[1] την οποία χειρίστηκε το γραφείο μας, έδωσε την αφορμή για εκ νέου ανάλυση του ζητήματος του εννόμου συμφέροντος ενός απορριφθέντος προσφοροδότη (λόγω του ότι δεν είχε την φθηνότερη εντός των όρων και προδιαγραφών προσφορά) ως Αιτητή σε προσφυγή που στρέφεται κατά της πράξης κατακύρωσης δημόσιου διαγωνισμού στον επιτυχόντα προσφοροδότη.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει το γεγονός ότι ο Αιτητής ήταν ο τρίτος φθηνότερος προσφοροδότης σε σειρά κατάταξης, ενώ προσέφευγε εναντίον της πράξης κατακύρωσης στον επιτυχόντα προσφοροδότη (ήτοι τον φθηνότερο προσφοροδότη) ο οποίος είχε υποβάλει την χαμηλότερη προσφορά ως ήταν το κριτήριο επιλογής για τον εν λόγω δημόσιο διαγωνισμό. Η Αναθέτουσα Αρχή προέβαλε προδικαστική ένσταση στην εν λόγω προσφυγή υποστηρίζοντας έλλειψη εννόμου συμφέροντος εκ μέρους του Αιτητή, με την αιτιολόγηση ότι δεν ήταν ο αμέσως επόμενος χαμηλότερος προσφοροδότης και έτσι, ακόμη και σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής του, δεν θα είχε οιοδήποτε όφελος αφού η Αναθέτουσα Αρχή θα κατακύρωνε, ως ισχυρίστηκε με την προδικαστική της ένσταση, τον Διαγωνισμό στον δεύτερο (επόμενο) σε κατάταξη προσφοροδότη και όχι στους Αιτητές ως οι τρίτοι φθηνότεροι προσφοροδότες.

Η ΑΑΠ απέρριψε την προδικαστική αυτή ένσταση επαναλαμβάνοντας την υπάρχουσα νομολογία στο θέμα και αναφέροντας ότι εφόσον ο Αιτητής είχε υποβάλει έγκυρη προσφορά, σε περίπτωση επιτυχίας της προσφυγής, η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να προχωρήσει σε επανεξέταση της υπόθεσης με όλα τα ενδεχόμενα πιθανά, χωρίς να δεσμεύεται για κατακύρωση του διαγωνισμού στον δεύτερο στη σειρά κατάταξης προσφοροδότη.

Ως εκ των πιο πάνω, διαφαίνεται ότι η σειρά κατάταξης δεν αποκλείει αυτόματα την ύπαρξη  εννόμου συμφέροντος εκ μέρους οποιουδήποτε συμμετέχοντα σε δημόσιο διαγωνισμό. Βασικό κριτήριο για τη στοιχειοθέτηση εννόμου συμφέροντος αποτελεί το έγκυρο της προσφοράς του Αιτητή. Η προσφορά επομένως ενός προσφοροδότη δεν πρέπει να έχει θεωρηθεί άκυρη και εκτός των όρων και προδιαγραφών του διαγωνισμού αφού σε μια τέτοια περίπτωση, ο προσφοροδότης θα πρέπει πρώτα να αποδείξει το έγκυρο της προσφοράς του, και μόνο σε περίπτωση επιτυχίας θα μπορούσε στη συνέχεια να στραφεί εναντίον της απόφασης κατακύρωσης σε άλλον έγκυρο επιτυχών προσφοροδότη. Σε αντίθετη περίπτωση και ως πηγάζει από τη νομολογία τόσο του Ανώτατου Δικαστηρίου όσο και της ΑΑΠ, ο εν λόγω προσφοροδότης δεν θα νομιμοποιείτο στην άσκηση προσφυγής εναντίον της πράξης κατακύρωσης εγείροντας ζητήματα παραβίασης ουσιωδών όρων του Διαγωνισμού εκ μέρους του επιτυχόντος προσφοροδότη λόγω έλλειψης εννόμου συμφέροντος[2].

Από την εν λόγω απόφαση προκύπτει και δεύτερο καθοριστικό για την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος κριτήριο, το όποιο προσδιορίζει ότι ο προσφεύγων θα πρέπει να στρέφεται εναντίον της πράξης κατακύρωσης στον επιτυχόντα προσφοροδότη (και συνεπακόλουθα εναντίον της πράξης απόρριψης της δικής του προσφοράς) και όχι εναντίον της σειράς κατάταξης του. Ως έχει αναφέρει η ΑΑΠ και σε προηγούμενη απόφαση της στην υπόθεση με αρ. 56/2013[3], «η όποια βλάβη προκλήθηκε στον Αιτητή δεν είναι αποτέλεσμα της σειράς κατάταξης των προσφορών αλλά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον επιτυχόντα». Ως εκ τούτου, κατά την ΑΑΠ το συμφέρον των προσφοροδοτών σε δημόσιους διαγωνισμούς είναι αλληλένδετο με την απόφαση κατακύρωσης και όχι με την απόφαση για την σειρά κατάταξης, η οποία γίνεται στη βάση μόνο της χαμηλότερης τιμής και όχι στη βάση βαθμολόγησης των επιμέρους στοιχείων.

Αυτός επομένως που συμμετέχει σε δημόσιο διαγωνισμό έχει έννομο συμφέρον προσβολής της πράξης κατακύρωσης και εκείνος που αποκλείεται νομιμοποιείται να την προσβάλει.[4] Προκύπτει δηλαδή μαχητό τεκμήριο ύπαρξης εννόμου συμφέροντος υπέρ του αποτυχόντος προσφοροδότη για προσβολή της πράξης κατακύρωσης με το βάρος απόδειξης περί του αντιθέτου να βρίσκεται στους ώμους της Αναθέτουσας Αρχής.

Την πιο πάνω άποψη ενισχύει και ο Π.Δ.Δαγτογλου[5] σε σχετικό σύγγραμμά του ο οποίος αναφέρει ότι, «η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος τεκμαίρεται από τον ίδιο το νόμο αν η αίτηση ακυρώσεως ασκείται από αυτόν τον οποίον 'αφορά' η προσβαλλόμενη πράξη, αυτόν δηλαδή στον οποίο απευθύνεται ονομαστικώς [....] Αντιθέτως, εκείνος τον οποίο δεν 'αφορά' η προσβαλλόμενη πράξη πρέπει πάντοτε να  πιθανολογήσει έννομο συμφέρον [....] Όταν ο αιτών δεν είναι ο αποδέκτης της πράξεως, αλλά τρίτος, πρέπει να ισχυρισθεί ευλόγως ότι εντούτοις θίγονται δικά του συμφέροντα...»

Σύμφωνα δε με το άρθρο 19 (1) του Νόμου 104(I)/2010[6],  «κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και ο οποίος υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημιά από απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής που προηγείται της σύναψης της σύμβασης και για την οποία εικάζεται ότι παραβιάζει οποιαδήποτε διάταξη του ισχύοντος δικαίου, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος Νόμου». Η φράση «ενδέχεται να υποστεί» προσδίδει ευρύτερη έννοια στην προϋπόθεση πρόκλησης ζημιάς στον Αιτητή.

Παρόλα αυτά, η επιτυχία της προσφυγής και η ακύρωση της πράξης κατακύρωσης δεν οδηγεί με βεβαιότητα στην κατακύρωση του διαγωνισμού στον προσφεύγοντα, κυρίως όταν ο προσφεύγων δεν είναι ο αμέσως επόμενος στην σειρά κατάταξης (εφόσον κριτήριο επιλογής είναι η χαμηλότερη τιμή). Σε περίπτωση κατακύρωσης σε άλλον προσφοροδότη, η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος, ως έχει αναλυθεί πιο πάνω, επιτρέπει στον Αιτητή να προσφύγει εκ νέου κατά της νέας πράξης κατακύρωσης.

Ραφαέλλα Χατζηκυριάκου

[1] Y.T.M. STAVRIDES LTD v. ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ, υπόθεση αρ. 23/2019, ημερ 08.11.2019, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών

[2] Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. EL.NI.A. KOKKINOS LTD, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 105/2011, 3.2.2017 όπου λέχθηκαν τα εξής: «Αποτελεί πάγια νομολογιακή αρχή ότι προσφοροδότης ο οποίος δεν τηρεί με ακρίβεια τους όρους του διαγωνισμού αποκλείεται και δεν έχει έννομο συμφέρον ούτε να διεκδικήσει την προσφορά, ούτε να αμφισβητήσει την κατακύρωση της σε άλλο προσφοροδότη. Δηλαδή, αποκλεισθείς προσφοροδότης λόγω παραβίασης όρων διαγωνισμού μπορεί να προσβάλει  μόνο τον δικό του αποκλεισμό και όχι κατά πόσον η προσφορά που εν τέλει επιλέγηκε πληρούσε ή όχι τους όρους του διαγωνισμού, (βλ Tamassos Suppliers ν. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60, Multiklima Malliotis Engineering Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401 και Minico House Ltd v. Δημοκρατίας (2011) 3 Α.Α.Δ. 104)».,  ANDECO MARINE SERVICES LTD v. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ, υπόθεση αρ. 6/2019, ημερ 13.06.2019, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών

[3] IBM ITALIA S.P.A. v. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ, υπόθεση αρ. 56/2013, ημερ 23.10.2014, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών

[4] GES (GLOBAL ENVIRONMENTAL SOLUTIONS LTD) v. Κυπριακής Δημοκρατίας, υπόθεση αρ. 1636/2011 ημερ. 22.09.2014

[5] Π.Δ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, 3η έκδοση, §551, σ.528

[6] Περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμος του 2010